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ANULAR LEGALMENTE UN AVAL HIPOTECARIO.
Ya existen sentencias…

La nulidad de avales y garantías personales en préstamos hipotecarios ya son una realidad.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián, de fecha 2 de octubre de 2014, estimó una demanda interpuesta por dos fiadores solidarios que avalaron el préstamo hipotecario que había suscrito su hija en el año 2007 con la entidad Kutxabank.

En primer lugar, la sentencia aborda la cuestión sobre la posibilidad de control de abuso del pacto de afianzamiento contenido en el préstamo hipotecario denunciado. Así, se concluye por parte del Juzgador que en virtud de lo establecido por la Directiva 93/13/CE y la reciente jurisprudencia del TJUE (caso Arpad Kasler, C-16/13) compete al Juez nacional apreciar si la cláusula cuya nulidad se postula se erige en el contrato como esencial o accesoria. Y se concluye en este apartado, que la cláusula de afianzamiento puede ser abordada por el Tribunal puesto que reviste la calificación de accesoria, aunque matiza el Juzgador que también podría entrar a valorar la abusividad aunque fuese una prestación esencial del contrato si estuviera redactada de una forma poco clara y sencilla.

En segundo lugar, dispone el Magistrado que la inclusión (impuesta por la entidad financiera) en el préstamo hipotecario de la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden, supone a todas luces un quebranto de la normativa comunitaria más proteccionista en tanto que según el TJUE “la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas” (STJU 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo editorial y Salvat Editores, C-240/98, 26 de octubre de 2006, caso Mostaza Claro, C-168/05). A su vez, tal como dispone el artículo 8.2 de la LCGC las condiciones generales que sean abusivas, en el marco entre un profesional y consumidor, serán tenidas por nulas de pleno derecho al haberse impuesto una renuncia a un derecho al consumidor.

Además, el hecho de que la fianza otorgada por los fiadores no es baladí, ya que se posiciona en la misma línea que el deudor, siendo que en caso de impago al haberse formalizado una fianza de forma solidaria, el acreedor podrá dirigirse directamente a cualquiera de los fiadores o al deudor. Este hecho, según el Juzgador, supone por parte de un consumidor medio un elemento que puede llevar a confusión puesto que por regla general, la fianza se presta como apoyo en caso de que el deudor principal (en este caso el prestatario) no pueda hacer frente a su deuda, y en ese caso, el fiador asumiría su responsabilidad de respaldo al deudor principal. Por lo que tal como recoge la sentencia “De esas circunstancias cabe concluir que un fiador que otorgue fianza solidaria a un prestatario cuya deuda está garantizada por hipoteca consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real, habría de responder”.

No obstante, la cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, llevó a los fiadores a renunciar a sus derechos de excusión, división y orden, que junto con la solidaridad de la deuda, los posicionó al mismo nivel que el deudor principal; por lo que –concluye el Magistrado- es difícil de creer que los que prestaron el aval hubieran accedido a esta renuncia de haber conocido de antemano sus consecuencias. En definitiva, se anula la cláusula de afianzamiento, declarando la nulidad de aval en tanto que no se considera que la renuncia a los derechos de los fiadores fuese justificada y tampoco se probó que fuese negociada.

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